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Estudio Payet: “La sola existencia de la empresa offshore no constituye en sí misma un delito”
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El área penal empresarial del estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados ha cumplido 10 años. En ese contexto, Juan Diego Ugaz (JDU), socio del Área Penal Empresarial del estudio y Pedro G. Soto (PGS), miembro del grupo de práctica de Investigaciones y White-Collar Crime de Gibson, Dunn & Crutcher conversaron con Perú21 sobre el empleo de empresas offshores y el lavado de activos transnacional.
¿Cuál es la definición de una empresa offshore?
JDU: Una empresa offshore es aquella ubicada fuera de la jurisdicción fiscal de una persona natural o jurídica, y se encuentra en países que ofrecen ciertos beneficios tributarios. A través de esta entidad, es posible llevar a cabo diversas actividades comerciales aprovechando ciertos beneficios fiscales.
PGS: Pueden existir numerosas razones perfectamente lícitas y razonables por las cuales las empresas desean establecer filiales u operaciones offshore, como la protección de sus inversiones. Por ejemplo, si poseo una concesión en Perú, podría transferir los derechos de dicha concesión a una empresa extranjera con la que Perú tenga un tratado comercial, con el objetivo de salvaguardar esa inversión mediante convenios internacionales. A pesar de ello, en ocasiones, en la Fiscalía puede surgir la presunción de que el uso de estructuras offshore implica actividades ilícitas o indebidas, lo cual no me parece correcto.
¿Cuáles son los principales beneficios de una offshore?
JDU: La empresa offshore ofrece diversos beneficios, como la confidencialidad de los accionistas, ventajas tributarias, seguridad, entre otros. Sin embargo, si eres peruano y posees una empresa offshore, con domicilio en Perú, y esta genera beneficios económicos que deseas repatriar al país, es necesario cumplir con el pago de los impuestos correspondientes. Aunque el offshore te exime de ciertos tributos mientras mantengas los fondos en esa jurisdicción, en Perú existen normativas que establecen cuándo las personas con empresas offshore deben cumplir con sus obligaciones tributarias. En este sentido, si tienes una empresa offshore y cumples con el pago de los impuestos requeridos, no deberías enfrentar problemas.
¿Cuáles son las casos en las que una offshore se usa para cometer delitos?
JDU: El problema surge cuando se utiliza la empresa offshore para recibir sobornos, llevar a cabo lavado de activos o para evadir impuestos. Por ejemplo, si tienes una empresa operando en Perú que debe cumplir con obligaciones tributarias en el país, pero decides realizar pagos a una empresa offshore en el extranjero por servicios realizados en Perú, evitando así el pago de impuestos, estaríamos ante un caso de posible evasión fiscal. Sin embargo, la sola existencia de la empresa offshore no constituye en sí misma un delito. Tenemos casos de clientes que poseen una empresa offshore, cumplen con sus obligaciones fiscales en el extranjero y también pagan los impuestos correspondientes al traer los fondos de vuelta a Perú.
¿Cuál es la opinión de la fiscalía peruana acerca de una offshore?
JDU: El problema radica en que, en casos destacados como los Panama Papers y Pandora Papers, donde individuos famosos con grandes fortunas están involucrados, la Fiscalía tiende a interpretar que simplemente poseer una empresa offshore te coloca como sujeto potencial de lavado de activos, iniciando investigaciones, a pesar de que la empresa offshore pueda haber sido utilizada de manera totalmente legal. En estos casos, la Fiscalía no realiza una distinción adecuada al iniciar las investigaciones y, prácticamente solo por tener una offshore, se convierte a la persona en sujeto de una pesquisa por lavado de activos, lo cual consideramos que no es correcto.
¿Qué otros problema identifica?
PGS: Frecuentemente se pierde en la conversación pública la distinción entre lo que es evasión tributaria y estructuración de un negocio para tener condiciones tributarias más favorables. Esa distinción es sumamente importante. Por ejemplo, la ley estadounidense permite que los negocios se estructuren de manera que se reduzca la carga tributaria y de otras cosas, pero lo que no permite es tomar pasos afirmativos para evadir una carga contributiva que corresponde. Esa precisión es importante a la hora de pensar sobre las offshores y sobre estructuraciones internacionales.
JDU: Muchas de las personas que están siendo investigadas en relación con los Panama Papers y los Pandora Papers son empresarios. No significa que sus fondos provengan de actividades ilícitas; simplemente, por razones de estructura financiera corporativa, optan por establecer una empresa offshore. Si cumplen con el pago de los impuestos correspondientes en Perú y la empresa no tiene la intención de ocultar bienes ni realizar operaciones ilícitas, no debería haber ningún problema. El verdadero inconveniente radica en la creación de este paradigma, esta noción equivocada de que siempre se utiliza una empresa offshore como un vehículo para llevar a cabo actividades ilícitas, lo cual no es cierto.
¿Qué opinión tiene el Departamento de Justicia de los Estados Unidos sobre las offshore?
PGS: En los Estados Unidos, no se presume que el uso de una empresa offshore sea indicativo de una conducta impropia. Esto se debe a dos elementos clave. En primer lugar, se aseguran que el origen o naturaleza de los fondos que se utilizan o transfieren hacia la offshore no proviene de una actividad ilícita. En los Estados Unidos, existe un conjunto integral de regulaciones que exige a las instituciones financieras, o cualquier entidad sujeta a la jurisdicción estadounidense que maneje dinero, asegurarse de que los fondos que reciben no provengan de actividades ilícitas.
El segundo elemento es que, en EE.UU., se garantiza que se paguen todas las obligaciones tributarias correspondientes, pero más allá de eso, no existe ninguna prohibición ni presunción de ilegalidad. En cada transacción, la institución financiera tiene la obligación afirmativa de verificar estos puntos.
¿Cuándo Estados Unidos participa en investigaciones de offshore?
PGS: Cuando un ciudadano no estadounidense lleva a cabo una actividad ilícita en su propio país y realiza un movimiento de dinero en los Estados Unidos, como un depósito proveniente de un soborno o una transferencia, está cometiendo un delito en territorio estadounidense. De hecho, Estados Unidos ha procesado a varias personas recientemente por este motivo.
Si como mencionan la offshore no proviene de una actividad ilícita, ¿igual te investigan en EE.UU.?
JDU: En el caso específico de Perú, si una persona o empresa está siendo investigada por lavado de activos debido a la posesión de una empresa offshore y sabe que algunas de las operaciones, que no son necesariamente ilegales, han pasado en algún momento por los Estados Unidos, se requiere una defensa conjunta (peruana y estadounidense). Esto se debe a que Estados Unidos puede reclamar jurisdicción para investigar por lavado de activos simplemente por el hecho de que se hayan utilizado dólares americanos en operaciones que ellos consideren sospechosas.
PGS: El gobierno estadounidense colabora ampliamente con otros países, y viceversa, intercambiando información precisamente para detectar este tipo de situaciones. En 2022, la Oficina de Asuntos Internacionales del Departamento de Justicia procesó más de 5,000 solicitudes en el marco del programa de Asistencia Legal Mutua entre Países. Perú tiene un tratado vinculado con este programa. Por esta razón, cada vez que enfrentamos una investigación internacional, buscamos abogados destacados del país donde reside el investigado para que nos brinden asistencia, ya que inevitablemente las fiscalías tanto estadounidense como del país correspondiente se involucrarán. De hecho, he colaborado con Juan Diego en estos asuntos.
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