Rafo León: ¿En qué consiste el delito de difamación y qué sucede en la práctica?

La mañana del martes 12 de abril, el periodista Rafo León difundió a través de Facebook un extenso testimonio titulado "Grave asunto, leer y compartir". En él, León alerta sobre una inminente sentencia condenatoria que podría recibir el próximo 3 de mayo por el delito de difamación agravada, delito que tiene una pena privativa de libertad hasta de 3 años.

La denuncia penal –o querella, como técnicamente se le llama a estos procesos penales de acción privada- fue presentada en 2014 por la exeditora de El Comercio, Martha Meier Miró Quesada. Según León, si se declara fundada podría sentar un peligroso precedente para los periodistas que quedan expuestos "a sufrir pena de cárcel por un delito de opinión".

HECHOSLos hechos se remiten a la publicación de un artículo escrito por León en el semanario Caretas titulado "¿Qué hacemos Con la Primita?", del 10 de julio de 2014. En abierta alusión a Meier (prima de quien entonces era director de El Comercio, Francisco Miró Quesada Rada), León, a través de su columna, critica un artículo publicado en El Comercio ("El Síndrome de Susy") en el que, según explica, Meier vierte "una cantidad generosa de infundios y agresiones" contra la exalcaldesa de Lima Susana Villarán. Esto motivó al periodista a salir en defensa de Villarán como, según alega, "lo hubiera hecho cualquier autoridad". Pueden leer la denuncia de León , y ambos artículos aquí y aquí .

No es fácil determinar la calidad difamatoria de una publicación periodística. El honor que protege el delito de difamación es un derecho personal cuyos alcances dependen del juicio – principalmente subjetivo – de quien se considera agraviado. Esto explica también por qué no existen denuncias "de oficio" del Ministerio Público cuando se vulnera el honor de un individuo y es éste, más bien, quien debe presentarla para que pueda abrirse un proceso penal (por eso se dice que son de "acción privada" y no "pública").

Según la penalista Romy Chang, estas características hacen que muchos consideren que los delitos contra el honor, como la difamación, deben ser retirados del Código Penal (CP) para ser regulados como un tema de reparación civil. El problema no es desproteger el honor. Sino cómo ofrecer una mejor y más ponderada regulación que evite que una excesiva protección de este derecho desproteja otros igual de fundamentales, como la libertad de expresión o el derecho a la información. Por eso se dice que la penalización de la difamación es una espada de Damocles que pende sobre las cabezas de la gente de prensa. Cuánto debe protegerse la honra en desmedro de la libertad de expresión es una discusión de larga data. En este artículo solo se pretende analizar algunos alcances sobre su regulación y efectos en la práctica.

¿CÁRCEL?En la actualidad, la difamación es un delito que comete quien, ante varias personas, atribuye a una persona "un hecho, cualidad o conducta que pueda perjudicar su honor o reputación". Se sanciona con una pena privativa de libertad de hasta dos años y 35 días multa. Esto se conoce como el "tipo base", pero existen circunstancias que agravan la conducta y aumentan por tanto, la pena. Una de estas es que la conducta se cometa "por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social". Cuando es así, se trata de una difamación "agravada" cuya sanción es de uno a tres años de pena privativa de libertad y 120 a 365 días multa.

Ojo que la pena de "días multa" no equivale al monto de "reparación económica". Son conceptos de naturaleza totalmente distinta. La multa, en este caso, es un tipo de pena que se impone junto con la pena privativa de libertad; su naturaleza es penal y se paga al Estado por el daño generado por el delito. Es una consecuencia del delito (no del daño personal del agraviado que es civil). Se calcula en base a los ingresos diarios del condenado.

La reparación económica, por su parte, es un pedido autónomo que presenta el afectado por la vía civil, pero que por un tema de "economía procesal" suele adherirse a la denuncia penal (en vez de ver los pedidos en dos procesos, se resuelven en uno solo). A diferencia de la pena de multa, la indemnización económica no tiene límites, y muchas veces depende de lo que puede demostrar como agravio el sujeto. "Pueden conseguir lo que quieran", agrega Chang.

Según Roberto Pereira, abogado penalista, que además ejerce la defensa de León, los querellantes suelen solicitar indemnizaciones exorbitantes por dos razones. La primera, para generar un efecto intimidatorio en la prensa; y la segunda, porque eso restringe indirectamente el derecho de defensa del denunciado.

Esto último se explica porque, gracias a una interpretación del Poder Judicial, las tasas, que son costos del proceso civil, necesarios para presentar, por ejemplo, un recurso de apelación, se fijan en función del monto establecido en el pedido de indemnización del querellante. Es frecuente por eso que el denunciado se vea obligado a pagar sumas muy altas, solo para apelar resoluciones que le son desfavorables.

En el caso de León, por ejemplo, Meier ha solicitado el pago de una indemnización económica de S/. 5 millones. El "costo", entonces, que deberá cubrir para apelar una resolución desfavorable se fijará en función de esta suma.

"Añade Pereira que cuando se presentan denuncias de difamación, la tendencia es que el agraviado solicite también la indemnización económica (de carácter civil). Es decir, no sólo está la amenaza de prisión –efectiva o suspendida-, sino el pago de las reparaciones".

Explica Chang que normalmente los jueces no imponen prisión efectiva, sino suspendida –es decir, el sujeto no va a la cárcel sino que debe cumplir ciertas reglas de conducta-. Esto, aunque no muchos lo saben, es para Chang una muestra más de cómo su regulación penal responde básicamente a un tema "retórico", lo que además abona a favor de su progresiva despenalización. "Muchas veces la gente solo lo hace por represalias", agrega.

Cabe precisar que el delito de difamación se diferencia de otros delitos contra el honor como la calumnia, que implica atribuirle falsamente a alguien un delito, o la injuria que es igual que la difamación con la diferencia que la ofensa no es ante varias personas (por ejemplo, si uno insulta a través de una carta personal).

¿Y SI LA OFENSA ES CIERTA?Según el CP, ciertos supuestos excepcionales pueden evitar la responsabilidad penal del denunciado si prueba que lo que afirmó es cierto (lo que se conoce como la "excepción de la verdad"). El problema de esto es evidente: solo se restringe a hechos, y no opiniones.

Estos cuatro supuestos son que 1) el ofendido sea funcionario público y los hechos sean sobre el ejercicio de sus funciones; 2) que haya un proceso penal abierto donde los hechos están siendo investigados; 3) que sea "evidente" que el autor de la acción difamatoria ha actuado en función del "interés público o en defensa propia"; o 4) que el querellante pide formalmente que el proceso penal continúe hasta establecer la verdad o falsedad de las ofensas que se le atribuyen.

Hay quienes critican estos supuestos porque los consideran irrelevantes para determinar si hay o no difamación. Y es que algo puede ser cierto pero a la vez ofensivo. A criterio de Pereira, esta regulación está desfasada y es muy limitada. Considera por eso que deben evaluarse otros criterios para determinar si un periodista incurrió en difamación o si ejerció legítimamente su libertad de expresión dentro de los parámetros de la "lex artis", o reglas de la profesión. Es decir, si actuó dentro del ámbito del riesgo permitido, por ejemplo, si confrontó posiciones, comparó fuentes, solicitó descargos, etc.

En esa línea, en octubre de 2006, la Corte Suprema, mediante un "Acuerdo Plenario" que vincula a todos los juzgados, determinó que deben evaluarse otros criterios cuando el derecho al honor colisiona con la libertad de expresión de los periodistas. Estos son: 1) que se cumpla un estándar mínimo de diligencia; 2) que cuando aludan a figuras públicas o funcionarios de gobierno, exista un interés público; y 3) que se respete el contenido esencial de la dignidad, frente a lo cual la libertad de información no puede proteger insultos y vejaciones objetivas e innecesarias.

Todos estos criterios deben tomarse en cuenta en cada caso. "No es lo mismo publicar hechos que tomo de una fuente oficial, donde mi deber de diligencia es mínimo, que difundir hechos que yo mismo produje", expresa Pereira.

¿OTRAS MEDIDAS?Como ya se mencionó, la difamación es un delito regulado en el CP. Quienes proponen que el mismo sea derogado y sea protegido solo por el fuero civil, se enfrentan sin embargo, a una limitación en la Constitución. Y es que, el artículo 2 dice que "los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal".

Por eso, una salida puede ser reformar la Constitución, pero el proceso sería muy engorroso porque requiere mayoría absoluta del Congreso y una ratificación vía referéndum. La otra solución es reformular la pena contemplada en el CP, las mismas que no se restringen a penas de cárcel, sino que podrían ser de servicio comunitario o multas. Esto es precisamente lo que aprobó en junio de 2011 la Comisión Permanente del Congreso. La propuesta sin embargo, fue relegada una vez instalado el nuevo gobierno en 2011.

Pereira coincide con la propuesta planteada en 2011. En su opinión, debe eliminarse la pena privativa de libertad, pero mantenerse como delito porque hay conductas que sí son evidentes y lesivas cuya protección no puede garantizarse solo por la vía civil. Estos casos aluden básicamente a prácticas periodísticas que son claramente vejatorias y sistemáticas, y que mantienen una importante desvaloración penal.

Pereira reitera, sin embargo, que hay mecanismos alternativos para solucionar este tema. Por ejemplo, fortalecer el derecho de los ciudadanos a exigir una rectificación y la obligación de los medios de comunicación de cumplirla. Este factor podría ser tomado en cuenta para exonerar (o atenuar) la pena. "En su opinión, el límite es que, solo funcionaría para cuando la difamación es sobre hechos".

Más allá de la vía civil y penal, existen otras vías para salvaguardar el honor, como el recurso de amparo en la vía constitucional. Los efectos de este, sin embargo, reponen las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho, pero no contemplan reparación económica alguna. Según Chang, en el Perú además, no funciona muy rápido.

EN PERSPECTIVASi tomamos en cuenta la regulación penal en otros países, España por ejemplo, sanciona la difamación (allá está regulado solo como "injuria") con pena de multa.

En relación a los países de la región, México despenalizó la difamación y lo reemplazó con el sistema de responsabilidad civil. Uruguay ha regulado una excepción de responsabilidad penal cuando los hechos son de interés público, y Argentina, lo ha despenalizado totalmente. En Perú, sin embargo, la tendencia es a la inversa. El proyecto del nuevo código penal que se encuentra en el Congreso, ha optado por incrementar las penas para difamación agravada. Aunque no ha sido aprobado, y está pendiente su discusión, así como está el dictamen, la pena podría ser hasta 5 años de cárcel.

Disclaimer: La autora de este artículo es familiar de la señora Meier Miró Quesada.