Odebrecht: El Decreto de Urgencia 003 y el reto del nuevo procurador

Ayer, el Consejo de Defensa Jurídica del Estado nombró como nuevo procurador ad hoc para el caso Lava Jato al abogado penalista Jorge Miguel Ramírez Ramírez. El cargo había quedado vacante luego de que la ministra de Justicia, Marisol Pérez-Tello , destituyera a Katherine Ampuero .

El punto de conflicto con Ampuero, según explicó la titular de esta cartera, fueron las medidas que tomó, contrarias al sentido del Decreto de Urgencia 003-2017 que fija los parámetros para el pago de la reparación civil a favor del Estado en casos de corrupción. En sus palabras, la ex procuradora puso "en evidencia que no había entendido el decreto de urgencia". Por eso, precisó que el nuevo procurador, además de derecho penal, debía conocer principalmente los alcances de esta norma. La aplicación correcta de este dispositivo es precisamente el reto que Ramírez Ramírez deberá enfrentar apenas se siente en su despacho. El abogado no es nuevo en el sector. Anteriormente se desempeñó como abogado senior en la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción.

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Mucho se especuló sobre los verdaderos motivos de las salidas de Ampuero y de Julia Príncipe, ex presidenta del Consejo de Defensa Jurídica del Estado. Las propias abogadas, el día que dejaron sus cargos, denunciaron en conferencia de prensa que había habido una "injerencia" del Ejecutivo y que la actuación de los procuradores "incomodaba" al Presidente Kuczynski , primero, por el caso Chinchero, y luego por el pedido de investigación al mandatario que se presentó. La ministra, sin embargo, indicó que fue una decisión de estado y que la ex procuradora salió por no "cumplir su función".

Pues, bien. Veamos el meollo del tema: la aplicación del DU 003. La destitución se dio luego de que Ampuero presentara una medida de inhibición que paralizó la venta del 100% de acciones de Odebrecht en la Concesionaria Trasvase Olmos (CTO) a las empresas Brookfield (70%) y Suez (30%). Para el abogado penalista César Azabache, un procurador no puede decidir si una operación perjudica al Estado sin preguntarle primero a la administración. "¿Hace cuánto se sabe que Olmos está a la venta? Lo único que tenía que hacer era preguntar [al Minjus]; no ir a un juez para que inhiba una operación organizada por el ministerio que defiende", agrega.

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Aunque la ex procuradora dice que lo hizo para negociar la reparación civil con Odebrecht, el penalista Roberto Pereira considera que fue una estrategia inadecuada. "La inhibición fue torpe porque congelas los activos y generas un impacto económico a la operación; pudo buscar otro mecanismo de presión, como el tributario", explica.

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Toda norma debe interpretarse según sus fines. "No se puede interpretar literalmente", comenta Azabache. El DU tiene tres fines: evitar que se paralicen las obras públicas, evitar que se rompa la cadena de pagos y cautelar la reparación civil a favor del Estado. Según Pérez-Tello, la venta de Olmos garantizaba, en la fecha, los recursos para pagar la reparación civil y demás obligaciones con acreedores, pero nada aseguraba que de aquí a un año la empresa tuviera las mismas posibilidades.

En términos sencillos, el DU prohíbe que las empresas involucradas en actos de corrupción realicen transferencias al exterior y dispone que solo puedan vender activos con el aval del Minjus. Esto último, siempre que la operación supere los $50,000, según el artículo 4.8 de sus lineamientos (algo que curiosamente no estaba incluido en las primeras versiones del documento). Estas solicitudes son evaluadas por el ministerio que cautela que, además de la reparación civil, se cumpla también con la cadena de pagos. Así, evita que sean perjudicados terceros (proveedores, trabajadores) vinculados con la empresa pero no con sus delitos.

Para Azabache, "la norma se creó porque las medidas ordinarias sobre el patrimonio de los imputados no están diseñadas para empresas en marcha con impacto macroeconómico". Explica que la inhibición está pensada para imputados con patrimonios no comerciales. Por ejemplo, para impedir la venta de una casa o congelar una cuenta bancaria. Pero no, sostiene, contra empresas como Odebrecht, donde una intervención de esta naturaleza impacta en la prestación de servicios públicos, la estabilidad socieconómica y la inversión privada. Para el ex procurador Joel Segura, era una herramienta adicional al sistema penal que no se entendió. "Se ha desperdiciado un mecanismo raro, pero interesantísimo", comenta.

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El procedimiento, según el DU, es el siguiente: la empresa interesada en comprar activos de otra que ha aceptado cometer actos de corrupción (en este caso Odebrecht) o ha sido condenada por ello lo comunica al Minjus. El pedido incluye el acuerdo comercial entre las partes. El Minjus lo evalúa y, luego, lo deriva a la procuraduría para que fije el monto de la reparación civil a retener. Según Ampuero, el Minjus nunca le notificó oficialmente sobre la operación comercial, motivo por el cual no podía determinar el monto. En una entrevista al portal Convoca.pe, la destituida defensora del Estado dijo que el mismo miércoles 19 de julio, fecha en la que fue separada por televisión en la noche, iba a tener una reunión con los representantes de Odebrecht para estimar el monto total de la reparación, pero los ejecutivos no asistieron.

Azabache comenta que los S/2,000 millones que proyectó Ampuero es la cifra global de la reparación civil, pero no el monto en función de un caso en concreto: Olmos. Comenta el especialista que la norma está pensada como si la empresa tuviera un solo caso de corrupción y este estuviera vinculado a la venta. Como Odebrecht tiene varios, explica que la reparación global debe fraccionarse en términos financieros. "Yo no sé de dónde saca la procuradora de que el DU supone que toda la indemnización de una empresa corrupta al Estado se paga en una primera operación; sería como confiscar los créditos de los demás", señala. Sobre la ausencia de notificación del Minjus, alegado por la ex abogada del Estado, opinó que ella debió tener una actitud más proactiva. "Si estaban demorándose en pedir su opinión, toca la puerta del Minjus y exige que se la pida; solo tenía que levantar el teléfono", señala.

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Únicamente si el Minjus recibe la cifra de la reparación fijada por la procuraduría, puede notificar al comprador qué porcentaje se retiene para la reparación y cuánto va a cumplir otras obligaciones. Según declaraciones de la ministra a Cuarto Poder, "la retención es porcentual, porque si no rompes la cadena de pagos". Ese era el camino a seguir con Olmos, afirman los expertos. Así también lo confirmaron representantes de la empresa Odebrecht con quienes Perú21 se comunicó. "El 100% de los fondos de la venta de Olmos va al Fideicomiso del Banco de la Nación. Es el Minjus quien deberá decidir cómo determinar el futuro de dichos fondos entre cadena de pagos, reparación civil, Sunat y otros", señalaron.

Para Ampuero, la medida de inhibición judicial solicitada (y aprobada por el juez Richard Concepción Carhuancho) era pertinente porque el DU tenía vigencia solo por unos pocos meses más (febrero de 2018) y luego, la empresa podía transferir todos sus bienes dejando desprotegido al Estado en el cobro de la reparación. Esto último, sin embargo, fue rebatido por Pérez-Tello, quien señaló que la norma podía prorrogarse.

En una reciente sesión de la comisión Lava Jato, el DU fue cuestionado por el economista Juan Mendoza y el congresista aprista Mauricio Mulder. El primero destacó que la norma tiene una "estrategia equívoca" y, el segundo, que es "demasiado confusa". Lo cierto es que no del todo clara. Así lo confirman también Pereira y Azabache. Los lineamientos del DU además, han sido modificados cuatro veces. "La interpretación no es sencilla, pero lo que no se ha hecho es consultar", añade Azabache.

Para Pereira tampoco son expresos los parámetros de actuación de la procuraduría. Además, identifica otros tres problemas. El primero es que la norma condiciona el pago de las reparaciones civiles a sentencias consentidas y ejecutoriadas. Esto quiere decir que, aunque se retiene el dinero en un fideicomiso, solo irá al Estado después de años de culminar el proceso penal. Lo que, en sus palabras, es una falta de visión en el diseño de la norma del Ejecutivo. "La reparación civil se puede fijar al margen de un proceso penal, ¿qué pasa si las partes llegan a un acuerdo antes de que termine el proceso? ¿Se va a poder usar la plata del fideicomiso?", cuestiona.

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Lo segundo está relacionado a un supuesto que el DU no prevé y que ha paralizado transacciones. "Hay empresas que dicen que han tratado de inscribir la compraventa de bienes realizadas antes de la vigencia del DU, pero debido a que la inscripción se tramitó después, se les ha negado el registro por no cumplir los requisitos de la norma", señala. Esto ha generado que varios compradores se inhiban de hacerlo. Y el tercer problema radica en que toda la operatividad del DU está en función de una reparación civil que no se ha determinado.

Más allá de las debilidades de esta norma, para Pereira urge que el caso Lava Jato sea enfrentado de manera coordinada por los distintos órganos del Estado, léase, Procuraduría, Minjus, Ministerio Público y Poder Judicial. "No se trata de un fenómeno criminal aislado; es uno muy complejo que requiere la actuación coordinada del Estado y hoy, lo está enfrentando de manera atomizada", precisa. Además de comprender la norma, esto último es algo que el nuevo procurador no podrá ignorar.