¿Actuó bien Eleodoro Mayorga en el proceso de concesión de gas en Piura?

La semana pasada Perú21 denunció la existencia de presuntas irregularidades en un proceso de concesión de distribución de gas natural en Piura convocado por el Ministerio de Energía y Minas (Minem).

Las denuncias cuestionaban dos puntos: primero, el repentino cambio de bases del concurso. Y, segundo, la actuación del ministro Eleodoro Mayorga, que propició una reunión entre las dos empresas concursantes, Sechura Oil Gas (SOG) y Gases del Norte (GN – Promigas), cuando el proceso aún no había terminado.

Tras la denuncia, la empresa SOG emitió un comunicado en el que señalaba que la resolución del Minem que declaraba nulas las bases suponía una "grave afectación a la seguridad jurídica y a los propios procedimientos" del ministerio, dado que la empresa había sido designada "legítimo ganador y adjudicatario del proceso de concesión".

Sin embargo, al revisar las bases del concurso, nos topamos que al hablar del "postor ganador" se indica que este no es quien gana la concesión, sino quien gana el derecho a continuar con el trámite de evaluación. Es decir, cuando SOG fue definido "postor ganador" aún no se había adjudicado concesión alguna, sino que había superado una primera etapa de selección.

En una entrevista, Eledoro Mayorga señaló que no había ningún ganador o perdedor porque el concurso continuaba. No se trata, en sentido estricto, de una licitación pública, sino de un "concurso de partes". En otras palabras, nos encontramos ante una especie de "pre-concurso" (en palabras del propio Mayorga), al que asisten empresas invitadas por el Estado. Una vez evaluadas sus propuestas, el Estado decide quién cumple con los requisitos señalados en las bases para recién, superada esa primera etapa, analizar y decidir la entrega de la concesión.

De acuerdo con Rafael Muente, abogado especialista en Derecho administrativo, existen situaciones particulares que ameritan que ciertas adjudicaciones se realicen de esta manera. En este caso, dada la situación de urgencia de Piura, el Estado estaría buscando sacar adelante la concesión de una forma más rápida.

Un concurso público abierto, en principio, tomaría más tiempo. En una primera etapa de este concurso "especial" no se otorga la concesión sino la posibilidad de competir por ella. Las características particulares de este concurso, además, hacen que no sea necesaria la intervención de Proinversión.

A propósito de la anulación y cambio de bases del concurso, Muente explica que es práctica común que esas bases establezcan la posibilidad de que el Estado deje sin efecto el proceso de manera discrecional hasta firmar el contrato de concesión, sin perjuicio alguno para él mismo. Siempre que la decisión esté sustentada de manera correcta, claro.

En palabras de Muente, "el Estado siempre se cuida, establece cláusulas para hacer o deshacer". La obligación contractual del Estado nace recién al suscribir el contrato de concesión.

Es por ello que el Minem, ante el reclamo del trato desigual, pudo retrotraer el proceso a la etapa de pre-selección y modificar las bases que consideraba poco claras. No hay norma que prohíba modificar las bases si existen errores que rectificar, si media el interés público, y es una decisión sustentada. Lo que resulta cuestionable es que el Minem haya evitado pronunciarse sobre la apelación que presentó Gases del Norte (Promigas), que señalaba un trato desigual hacia los postores.

Según Promigas, a la otra empresa se le permitió corregir un error en su propuesta, mientras que a ellos no. Además, en la misma apelación, Promigas señala que las bases no incluían requisitos habituales en este tipo de concursos como la acreditación de una experiencia mínima en la materia de concesión, cuando la ley exige que la compañía beneficiada debe poseer experiencia certificada por una autoridad competente. Pese a que las bases fueron modificadas, esas irregularidades persisten y el Minem ha evitado responder a la apelación.

Existe además otro cuestionamiento. Luego de presentada la apelación de Promigas, el ministro Mayorga convocó a una reunión a ambos postores en la que, según SOG, les propuso "ponerse de acuerdo y presentar un consorcio para desarrollar juntos la distribución de gas natural en Piura". Luego de esa reunión, el Minem emitió una resolución que declaró nulas las bases originales, sin pronunciarse sobre la apelación de Promigas.

¿Estaba el ministro Eleodoro Mayorga facultado a convocar esa reunión? A diferencia de un privado, que puede hacer todo aquello que la ley no le prohíbe, un funcionario público solo puede actuar de acuerdo a lo que dicta la ley. Según Mónica Yaya, abogada especialista en contrataciones públicas, no existe ninguna norma que faculte al ministro a "intervenir como mediador en un proceso de impugnación o de apelación".

Por Josefina Miró Quesada