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El derecho de un menor engendrado por fecundación asistida a tener una familia idónea prevalece sobre el derecho de la madre biológica y su esposo de ejercer su patria potestad cuando ambos, premeditadamente, acordaron procrear un ser humano para entregarlo luego en adopción a cambio de ciertos beneficios.

Así lo estableció la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, al resolver el primer caso de vientre de alquiler enmarcado en un supuesto de adopción, donde se evidencia que las partes acordaron una fecundación asistida y producto de lo cual nació una menor.

Según la Casación N° 563-2011-Lima, en un proceso en que se encuentran involucrados derechos fundamentales en este caso de una niña corresponde aplicar el derecho bajo estricta sujeción al citado principio, consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, explica el procesalista Víctor Calderón Proaño.

De acuerdo con la norma, en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado, mediante los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, gobiernos regionales y locales, y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se deberá atender el principio del interés superior del niño y el respeto de los derechos del niño y adolescente.

En opinión de este colegiado, debe entenderse por interés superior del niño a la plena satisfacción de sus derechos, la protección integral y simultánea de su desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado.

De acuerdo con el expediente, los demandantes y demandados (padres biológicos) acordaron que la esposa del demandado se someta a un proceso de fecundación asistida a fin de procrear a una menor, para que luego le sea entregada a los demandantes, lo que se concretó a los pocos días de nacida.

La intención de los demandados era mejorar su situación, además de haber aceptado recibir dinero mensualmente durante el tiempo de gestación de la demandada y en otros casos como "ayuda económica".

Inicialmente los esposos demandados se allanaron a la demanda; sin embargo, antes de que se emita la sentencia en el proceso de adopción correspondiente, la madre biológica en su calidad de demandada se retractó, desistimiento que presentaba un defecto procesal que no fue subsanado.