¿Cuándo es delito la posesión de marihuana?

Considerando el reciente —y renovado— debate en torno a la legalización de la marihuana para usos medicinales, volvemos a compartir esta nota publicada el 8 de octubre de 2015.

El martes 6 de octubre, miembros de la PNP y serenos del distrito de Barranco encontraron nueve macetas de marihuana dentro de una vivienda. El hallazgo ocurrió por casualidad luego de que los efectivos recibiesen una alerta de robo. Los cultivos estaban ubicados en una habitación especialmente ventilada e iluminada con luces fluorescentes.

Cuando la Policía intervino el inmueble, la propietaria de éste había abandonado el lugar. En la actualidad se encuentra como "no habida". Según RPP, los efectivos encargados de la investigación señalaron que podría tratarse de un caso de tráfico ilícito de drogas (TIF) en la modalidad de fabricación.

Este hecho resulta relevante para poder conocer qué casos relacionados a la posesión de una droga, como el cannabis, podría configurar un delito de TIF y qué otros están permitidos por la ley penal.

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (TIF)En el Perú, comete TIF quien "promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas mediante la fabricación o el tráfico". Este delito está sancionado con una pena de cárcel de 8 a 15 años. Entre estas drogas se encuentran pasta básica de cocaína, clorhidrato de cocaína, látex de opio, marihuana, éxtasis, MDA, metanfetamina y sustancias análogas.

Dependiendo de las circunstancias la pena puede agravarse hasta 25 años. Por ejemplo, si el autor es educador, tiene alguna profesión relacionada con la salud, si la droga se vende a menores, si el hecho se comete en un centro de enseñanza, si la droga a comercializarse excede ciertas cantidades, si se realiza abusando del ejercicio de una función pública, entre otros agravantes.

Se entiende que con esta sanción penal se protege la salud pública. Por eso solo se sanciona la posesión que tenga como finalidad el tráfico y no el consumo. Solo en esos supuestos se podría perjudicar a terceros. Cierto sector de la doctrina penal considera que se trata de un delito "pluriofensivo", es decir que no solo afecta un bien jurídico como la salud pública, sino que genera otros daños sociales como la violencia familiar, prostitución, uso de armas, entre otros.

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El TIF es un delito que solo puede ser cometido de manera dolosa. Es decir, quien posee la droga debe conocer el riesgo que generará si trafica con ella. No cabe responsabilidad "culposa" por este delito, por ejemplo, si uno desconoce (y no tenía cómo saber) que el paquete que le entregó a un tercero contenía alguna droga.

Si una persona es descubierta con drogas ilegales, para determinar cuál es la finalidad de esta posesión, el Código Penal (CP) se sirve se criterios como la cantidad total (peso o dosis), la pureza de la misma (insumos) o la aprehensión (la cantidad que lleva encima el sujeto al momento de la detención). Estos elementos permitirán sancionar o no la posesión y evaluar si la conducta merece la pena del tipo base, una atenuada o agravada.

El CP regula varias modalidades de TIF en base a cuán graves son. Así, las formas agravadas están reguladas en un artículo distinto, y lo mismo respecto de la microcomercialización o microproducción, que es un tipo atenuado. Esto último se explica porque se trata de una conducta menos riesgosa, ya que la cantidad de droga o insumos comercializados es menor y por tanto, no merece ser sancionada con una pena de 8 a 15 años como el tipo base, sino con una de 3 a 7 años.

CONSUMO PERSONALSegún el art. 299 del CP, "no es punible la posesión de droga para el propio e inmediato consumo" cuando, en el caso de marihuana, la cantidad es menor o igual a los ocho gramos.

La razón por la cual el consumo personal no está sancionado es porque la ley reconoce la libertad personal y el derecho de los individuos de disponer de bienes jurídicos de los que es titular. En este caso, su salud, integridad física y psicológica, motivo por el cual si uno desea suministrarse drogas que pueden ser perjudiciales a su salud es libre de hacerlo siempre que no afecte a terceros. Es la misma lógica por la cual no se sanciona la autolesión o el suicidio.

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Esta libertad, sin embargo, ha sido limitada por la ley en base al criterio de cantidad. Tomemos el caso de la marihuana. Cuando la cantidad que uno posee es mayor a ocho gramos, la ley presume que ya no está destinada al consumo personal, sino a la microcomercialización. Si sobrepasa los 100 gramos, se presume que responde con el tipo penal base de TIF.

Según el penalista Carlos Caro, esta presunción genera riesgos al momento en que la PNP interviene a quien posee la droga. Si el individuo tiene más de la cantidad exigida en el consumo personal, como la policía no entra en valoraciones jurídicas, automáticamente considera que la persona es un microcomercializador, ya que se ciñe al criterio cuantitativo.

Por ello es detenido por la PNP y "cuando llega donde el fiscal que evidencia que no eran ocho gramos, sino diez, por ejemplo, al final lo termina liberando", explica Caro. Esto sucede porque considera que son supuestos de menor gravedad –la diferencia en la cantidad no es significativa. Por eso el fiscal recurre a mecanismos como el principio de oportunidad y se abstiene de ejercer la acción penal –no acusa- por razones de utilidad y política criminal.

El hecho de que no esté sancionado el consumo personal, presupone que quien posee esta droga la ha obtenido de algún lugar. La ley presume que se la han regalado. De acuerdo con Caro, regalar droga podría considerarse como "tráfico", pues este no depende exclusivamente de que haya un pago de por medio.

"Hay quienes consideran que si yo hago una fiesta y pongo marihuana en la mesa para que mis amigos se sirvan, eso ya es tráfico", señala. En esa línea agrega que no respondería penalmente quien recibe –y consume- la droga, pero sí quien la entrega.

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En el caso de las nueve macetas encontradas en la vivienda de Barranco, debido a que el monto supera los 100 gramos (límite máximo de la microcomercialización), la ley presume que es delito de TIF. El fiscal deberá imputarle, a través de indicios, que la persona en posesión de la droga conocía de su posterior comercialización para responder en modalidad de "fabricación" que facilita el tráfico. Además, si la cantidad fuera mayor a los 100 kilogramos, estaríamos ante un agravante del tipo base que tiene una pena de hasta 25 años.

Si una persona posee una cantidad mayor a la permitida por ley –entre 8 y 100 gramos-, aun si esta es utilizada solo para el consumo personal, la ley presumirá que puede ser un caso de microcomercialización. Este es un indicio fuerte, pero no el único.

Según Caro, otros indicios que delatan que el sujeto es microcomercializador podrían ser que "normalmente tiene la droga escondida en varias partes, en paquetes pequeños, no puede justificar su modo de vida, existen testigos que lo incriminan, entre otros". Añade que si no se llega a probar todo esto, puede refutarse la presunción y demostrar que lo incautado era solo para consumo personal.

Por Josefina Miró Quesada(josefina.miroquesada@peru21.com)