Guerra avisada no mata gente; mata congresista: la suspensión de los peajes y la ley necia

Por Fabio Núñez del Prado, Yale LL.M. y especialista en arbitrajes internacionales

Guerra avisada no mata gente, enuncia el refrán. Este es un dicho popular que suele ser muy atinado, salvo para el Congreso, que, sin ningún escrúpulo, promulga leyes inconstitucionales. El 7 de mayo de 2020, el Congreso promulgó la Ley Nº 31018, ley que suspende el cobro de peajes en la red vial concesionada durante el estado de emergencia. A esta ley la denominaremos a continuación como la “Ley Necia”.

En “El origen del gobierno civil”, David Hume escribió que “los hombres no son capaces de curar radicalmente esa estrechez del alma que les hace preferir el presente a lo remoto”. No le falta razón. Por naturaleza los seres humanos somos inmediatistas. El cortoplacismo, sin embargo, podría ser una excusa válida para cualquier ciudadano, pero no para el Parlamento. Hume precisamente sostenía que era el Congreso –a través de debates parlamentarios– quien debía moderar los deseos impulsivos cortoplacistas de la población, a fin de garantizar su bienestar en el largo plazo. Pero el Perú es el mundo al revés.

La razón de ser de la Ley Necia: populismo y clientelismo puro. Como los congresistas no asumen las consecuencias de las leyes que promulgan, no les importa. No les importa que la presidenta de Ositran, Verónica Zambrano, les haya advertido que esta ley le iba a generar al Perú seis demandas CIADI. Tampoco fue relevante que el Poder Ejecutivo haya observado la ley indicando, entre otras cosas, que no se podía relevar a las concesionarias de sus obligaciones de mantenimiento. Menos aún les importaron las opiniones de especialistas que no solo denunciaban la inconstitucionalidad de la ley, sino incluso expresaban su preocupación porque su promulgación podía implicar la responsabilidad internacional del Estado peruano. Pero, como dice el refrán, no hay peor ciego que el que no quiere ver.

Bajo el derecho peruano, la Ley Necia es a todas luces inconstitucional por dos motivos. En primer lugar, los contratos de concesión viales señalan expresamente que las concesionarias tienen derecho a cobrar un peaje. Sin embargo, ahí donde el artículo 62 de la Constitución establece que “los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes”, la Ley Necia –tozudamente– los ha modificado.

Hay quienes argumentan que el artículo 62 no dice lo que dice; que los términos contractuales sí pueden ser modificados por una ley. Ese tipo de interpretaciones desnaturalizan la norma constitucional y no se sostienen. Una de las cuestiones más elementales del Derecho es que las normas se deben interpretar de tal forma en que se dé efecto jurídico a cada uno de sus extremos, antes que privar de efectos a alguno de ellos. Este principio es transversal a todos los sistemas jurídicos del mundo y se denomina effet utile. Argumentar que la Ley Necia sí está habilitada para modificar los términos contractuales implica privar de efectos jurídicos a un extremo del artículo 62 de la Constitución, y ello es simplemente inadmisible. Lo que es peor aún, varios de los contratos de concesión son contratos-ley, por lo que el régimen legal que se encontraba vigente en el momento en que se celebraron los contratos de concesión se encuentra estabilizado. La inconstitucionalidad, entonces, se multiplica.

En segundo lugar, existen argumentos de peso para sostener que las concesionarias viales han sido víctimas de una expropiación. Aquí debemos recordar que la expropiación indirecta ocurre cuando, en ejercicio de su actividad política o regulatoria, el Estado interfiere en el uso o disfrute de una inversión, depreciando sustancialmente su valor económico. Cualquier parecido con la realidad no es mera coincidencia. La Ley Necia debe ser uno de los casos más paradigmáticos de expropiación indirecta de los últimos años. Y es que ahí donde el artículo 70 de la Constitución establece que no puede haber expropiación sin compensación, la Ley Necia estipula que la suspensión en el cobro de peajes no causa ni genera ninguna compensación. Por donde se le vea, la Ley Necia es inconstitucional.

Por si fuera poco, la Ley Necia desincentiva la inversión extranjera en el Perú, puesto que inevitablemente tiene un impacto negativo en la percepción del riesgo regulatorio. En ese sentido, la ministra de Economía, María Antonieta Alva, ha señalado que el Perú tenía una cartera de obras por hacer y, debido a la ruptura de los contratos, existe el riesgo de que ya no se hagan. Una de las obras que podría encontrarse potencialmente en riesgo es la vía de Evitamiento de Chimbote, que sin lugar a dudas iba a beneficiar significativamente a la población. Esto es muy grave teniendo en cuenta que es función constitucional del Estado promover la inversión extranjera, no ahuyentarla.

Las reacciones no se han hecho esperar y el MEF ha anunciado que se encuentra alistando una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Necia. Incluso la ministra de Economía ha señalado de forma incisiva que la Ley Necia es un subsidio encubierto a empresas de transporte. Se lo dijeron antes; se lo dijeron después; se lo dijeron siempre. Pero los congresistas hicieron, en buena cuenta, oídos sordos. Aquí el problema es, en gran medida, económico. Los congresistas no internalizan las externalidades que crean en la sociedad. Si, por ejemplo, el Perú pierde los eventuales arbitrajes internacionales como consecuencia de la Ley Necia, la factura –incluyendo la condena y las costas– saldrá del bolsillo de todos los contribuyentes peruanos. El sueldo de los congresistas, por el contrario, se mantendrá intacto. Nos encontramos pues frente a auténticos free-riders.

No debería hacer falta enunciarlo, pero los congresistas tienen la obligación de crear leyes constitucionales. Resulta incomprensible que hasta el día de hoy estén facultados para promulgar leyes inconstitucionales sin ningún tipo de represalia. A fin de corregir esta situación, resulta preciso seguir dos recomendaciones de los premios Nobel de Economía Gary Becker (1992) y Ronald Coase (1991): jugar con los incentivos y la internalización de las externalidades.

Propongo entonces que se multe a los congresistas por cada ley que sea declarada inconstitucional, y que sean ellos quienes asuman con sus sueldos las millonarias costas impuestas al Estado peruano como consecuencia de una ley que sea considerada expropiatoria en un arbitraje internacional. Una medida radical como esa alinearía los incentivos, eliminaría el populismo en el Congreso y, yo les aseguro, las leyes necias –donde las nefastas consecuencias les han sido advertidas a los congresistas– brillarían por su ausencia.

*Yale LL.M. y especialista en arbitrajes internacionales